Azurix vs. Argentina
Agua
Victoria del inversionista (indemnización de $165 millones de dólares más intereses)

 

La empresa estadounidense de aguas Azurix Corp. (subsidiaria de Enron) interpuso una demanda contra Argentina en 2001 amparándose en el TBI entre Estados Unidos y Argentina, por una disputa asociada a su polémico contrato de servicios de suministro de agua en la provincia de Buenos Aires. Esa empresa obtuvo en 1999 una concesión a 30 años para suministrarle agua y saneamiento a 2,5 millones de personas mediante un acuerdo de privatización de servicios. Pocos meses después, los residentes empezaron a quejarse del mal olor del agua. Los gobiernos locales aconsejaron no beber ni pagar el agua corriente y hubo protestas callejeras contra el servicio de agua. Cuando se supo que la fuente del problema era un dique contaminado con algas, Azurix alegó que las algas eran responsabilidad del gobierno y reclamó indemnización por los costos de limpieza asociados. El gobierno argumentó que Azurix tenía la responsabilidad contractual de garantizar el suministro de agua potable limpia. Al año siguiente la población se vio expuesta a cortes de agua en serie, y Azurix incurrió reiteradamente en sobrefacturaciones a los consumidores, por lo que fue multada por el gobierno. Azurix rescindió el contrato en 2001.

 

Después de hacerlo Azurix inició su demanda amparándose en el TBI, alegando que el gobierno le había expropiado sus inversiones y le había negado a la empresa un “trato justo y equitativo” al no autorizar el aumento de las tarifas y no invertir fondos públicos suficientes en la infraestructura de suministro de agua. En sus deliberaciones, el tribunal de arbitraje sopesó si políticas legítimas en pro del interés público podrían constituir una violación del TBI. Los tres miembros del tribunal arbitral decidieron que “la cuestión no es tanto si la medida de que se trata es legítima y sirve a un fin público, sino si es trata de una medida que, siendo legítima y sirviendo a un fin público, debería dar lugar a una reclamación de indemnización (énfasis agregado). El tribunal de arbitraje dictaminó que Argentina había vulnerado el derecho de Azurix a “un trato justo y equitativo” entre otros incumplimientos, y le ordenó al gobierno pagarle $165 millones de dólares más intereses a la subsidiaria de Enron, además de cubrir casi todos los costos del arbitraje.

 

Inversionista-Estado Ataques: Servicios esenciales

 

RDC vs. Guatemala
Transporte
Victoria del inversionista (indemnización de $18,6 millones de dólares)

 

U.S.-based Railroad Development Corporation (RDC) launched an investor-state claim in 2007 under the U.S.-Central America Free Trade Agreement (CAFTA) amparándose en el tratado de libre comercio entre Estados Unidos y América Central (CAFTA, por su sigla en inglés), cuando el gobierno guatemalteco inició un proceso judicial para analizar la posibilidad de revocar el polémico contrato ferroviario que tenía con esa empresa. RDC participó en el proceso judicial en los tribunales nacionales ordinarios de Guatemala, pero alegó sin embargo que se le había negado un trato justo y equitativo.

 

Guatemala privatizó su sistema ferroviario en 1997. El contrato de RDC en el contexto de esa privatización estipulaba la rehabilitación total de la red ferroviaria en cinco etapas, e importantes inversiones en material rodante y líneas férreas. Tras los primeros ocho años de operación, RDC sólo había completado la primera etapa. El gobierno de Guatemala inició una revisión del contrato de RDC en un proceso que podría determinar su cancelación, tras múltiples evaluaciones que coincidían en concluir que dicho contrato no se ajustaba a las leyes de Guatemala. Este proceso contencioso administrativo de declaración del contrato como lesivo le dio la oportunidad a RDC de presentar su caso ante un tribunal administrativo y luego apelar la decisión resultante ante la Corte Suprema de Justicia de ese país. La mayoría de los procesos de lesividad iniciados por el gobierno guatemalteco están referidos a empresas nacionales.

 

Al mismo tiempo que sacaba provecho del debido proceso que inició a nivel nacional y seguía obteniendo ganancias de sus inversiones en Guatemala, RDC interpuso su demanda amparándose en el CAFTA. En ella alegó que el proceso de lesividad mismo iniciado por el gobierno guatemalteco constituía una expropiación indirecta y una violación de las normas del CAFTA sobre trato nacional y “nivel mínimo de trato”. El tribunal de arbitraje no sólo permitió que la demanda inversionista-Estado avanzara, a pesar que el proceso en los tribunales nacionales aún no se había resuelto, sino que opinó que en tales instancias donde exista una demanda inversionista-Estado paralela, los inversionistas deberían poder acceder a procesos extrajudiciales inversionista-Estado antes que concluyan los procesos judiciales nacionales.

 

El tribunal de arbitraje falló en 2012 a favor de RDC y le ordenó al gobierno de Guatemala pagarle $18,6 millones de dólares a la empresa. El tribunal arbitral respaldó el argumento de que el proceso lesivo iniciado por Guatemala había determinado que no se le brindara a RDC un “nivel mínimo de trato.” Al hacerlo, el tribunal de arbitraje hizo caso omiso de la definición de esa norma disponible en un anexo del CAFTA, evidentemente diseñada para limitar la discreción de los miembros del tribunal de arbitraje. Los gobiernos del CAFTA incluyeron ese anexo después de una serie de demandas inversionista-Estado cuyos tribunales de arbitraje interpretaron que la obligación de garantizar un “nivel mínimo de trato” significa que se les tiene que garantizar a los inversionistas extranjeros un marco regulatorio estable que no frustre las expectativas que tenían cuando establecieron su inversión. En su defensa contra una demanda inversionista-Estado que intentó invocar esta interpretación avasallante, el gobierno de Estados Unidos sostuvo que “si a los Estados se les prohibiera regular porque esas acciones podrían frustrar algunas expectativas –o si tuvieran que indemnizar por cualquier reducción de las ganacias– perderían la capacidad, la potestad y el poder de regular.” Al definir en el anexo del CAFTA el “nivel mínimo de trato” como derivado del derecho internacional consuetudinario que “resulta de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal”, Estados Unidos y otros gobiernos del CAFTA intentaron reducir el “nivel mínimo de trato” a la obligación de garantizar derechos fundamentales tales como el de debido proceso y protección policial. Pero el tribunal de arbitraje de la demanda de RDC hizo caso omiso de anexo y rechazó las presentaciones oficiales de cuatro gobiernos del CAFTA, entre ellas del gobierno estadounidense, que argumentaban que ese derecho de los inversionistas extranjeros es limitado. El tribunal arbitral optó por tomar prestada de otro tribunal inversionista-Estado una interpretación amplia del “nivel mínimo de trato” que incluye la protección de las expectativas de los inversionistas, y la usó para fallar en contra de Guatemala.

 

TCW vs. República Dominicana
Electricidad
Arreglo extraprocesal (el inversionista recibió $26,5 millones de dólares)

 

En 2007, el TCW Group, una empresa estadounidense de administración de inversiones que era copropietaria de una de las tres empresas de distribución de electricidad de República Dominicana junto con el gobierno, sostuvo que el gobierno dominicano había violado el CAFTA al no aumentar las tarifas de electricidad y por no impedir el robo de electricidad de manos de pobladores pobres. La multinacional francesa Société Générale (SG), que era propietaria del Grupo TCW, interpuso una demanda paralela amparándose en el TBI entre Francia y República Dominicana.

 

TCW inició su demanda dos semanas después de la aprobación del CAFTA, alegando que las decisiones tomadas con anterioridad a la implementación del tratado violaban el tratado. TCW censuró la falta de voluntad del gobierno para aumentar las tarifas de electricidad, que fue una decisión adoptada en respuesta a la crisis energética que se vivía en todo el país. TCW también protestó porque el gobierno no subsidiaba las tarifas de electricidad, lo que según TCW habría reducido el robo de electricidad de manos de pobladores pobres. El New York Times observó  que tal subsidio no era viable para el gobierno dominicano, que recién había gastado grandes sumas de dinero en rectificar una crisis bancaria. TCW alegó que el gobierno había incurrido en expropiación y que había violado la garantía de trato justo y equitativo estipulada en el CAFTA.

 

TCW reclamó del gobierno el pago de $606 millones de dólares por las supuestas violaciones al CAFTA, a pesar de haber gastado solamente $2 dólares cuando le compró la empresa a otro inversionista estadounidense. La empresa también admitió que “no había comprometido capital adicional independientemente” para la empresa de distribución de electricidad después de haberla adquirido por $2 dólares en 2004. Cuando el tribunal de arbitraje establecido al amparo del TBI entre Francia y República Dominicana emitió un fallo jurisdiccional a favor de SG permitiendo que el caso avanzara, el gobierno dominicano decidió llegar a un arreglo extraprocesal con SG y TCW. El gobierno les pagó a las empresas extranjeras $26,5 millones de dólares para que retiraran los cargos dejando sin efecto sus demandas, suponiendo que eso sería más barato que seguir costeando honorarios judiciales y otros gastos del arbitraje.

 

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