Inversionista-Estado AtaquesSalud

 

Eli Lilly and Company, la quinta compañía farmacéutica más grande de Estados Unidos, entabló una demanda por $481 millones de dólares contra Canadá en septiembre de 2013, amparándose en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Eli Lilly está impugnando la normativa canadiense de patentes luego que un tribunal de Canadá invalidó las patentes de esa empresa para los fármacos Strattera y Zypreza que se utilizan para tratar el trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH), la esquizofrenia y el trastorno bipolar. Los tribunales federales canadienses dictaminaron que Eli Lilly no cumplió los requisitos de utilidad exigidos para obtener una patente bajo la legislación de Canadá. Específicamente, la empresa no probó efectivamente ni pudo demostrar con bases sólidas que previsiblemente esos fármacos proporcionarían los beneficios prometidos por la empresa cuando solicitó los derechos de protección monopólica de la patente. La invalidación consiguiente de esas patentes allanó el camino para que otras empresas canadienses productoras de medicamentos pudieran desarrollar versiones genéricas y menos costosas de esos fármacos.

 

Eli Lilly está reclamando que un tribunal arbitral del TLCAN no sólo cuestione las decisiones de los tribunales canadienses sino los principios jurídicos mismos en los que se basa Canadá para determinar la validez de una patente. Eli Lilly sostiene que la normativa canadiense – que les exige a los titulares de patentes presentar pruebas que fundamenten sus promesas acerca de la utilidad de un medicamento antes de obtener o mantener una patente – es arbitraria, injusta y discriminatoria. La empresa afirma que la norma canadiense viola las garantías que ofrece el TLCAN de un “nivel mínimo de trato” para los inversionistas extranjeros, y que eso implica una expropiación prohibida por el TLCAN. Se constituyó un tribunal de arbitraje que en mayo de 2014 emitió su primera ordenanza procedimental.

 

Eli Lilly vs. Canadá
Patentes de medicamentos
Pendiente
Philip Morris vs. Australia
Normas relativas a los productos del tabaco
pendiente
Philip Morris vs. Uruguay
Normas relativas a los productos del tabaco
pendiente

En noviembre de 2011, una subsidiaria en Hong Kong de la empresa tabacalera estadounidense Philip Morris Internacional interpuso una demanda inversionista-Estado contra una ley sin precedentes aprobada en Australia en contra del tabaquismo. Philip Morris está impugnando la ley australiana de empaquetado genérico sin publicidad que exige que los productos de tabaco se vendan en envases donde predominen las advertencias sobre sus riesgos para la salud, con el nombre de la marca del producto en una fuente y tamaño estándar ubicado en la parte inferior del envase. Philip Morris no ha especificado aún el monto de la indemnización que reclama del gobierno, pero ha dicho que esa ley podría reportarle pérdidas que podrían ascender posiblemente a miles de millones de dólares”. Philip Morris sostiene que esa ley de salud pública “expropió su valiosa propiedad intelectual” (prohibiéndole mostrar su logotipo, los colores de la marca y otros elementos similares) y violó su derecho al “trato justo y equitativo” que le garantiza el TBI entre Australia y Hong Kong. La subsidiaria de Philip Morris en Hong Kong había adquirido acciones de un grupo fiduciario australiano al mismo tiempo que se anunció la política de empaquetado genérico. El gobierno australiano argumenta que la “inversión” de la empresa fue solamente un artilugio para iniciar la demanda contra Australia amparándose en dicho TBI.

 

Philip Morris también impugnó esa ley en los tribunales nacionales de Australia y alegó su caso hasta llegar al Tribunal Superior. En 2012, el Tribunal Superior de Justicia de Australia dictaminó que la ley de empaquetado genérico no implicó una adquisición inconstitucional de propiedad y que es una medida de salud pública justificada. A pesar de ello, Philip Morris aún insiste en su demanda de indemnización amparada en el TBI. La iniciativa de empaquetado genérico es una de las diversas políticas de control más estricto del tabaco que introdujo el gobierno para alcanzar sus objetivos en materia de salud pública. La Organización Mundial de la Salud la considera un ejemplo destacado de normativa de salud pública que otros países deberían replicar.

 

A solicitud de Philip Morris, el proceso arbitral transcurrirá en gran medida sin transparencia y en la opacidad, ya que se prohibieron las audiencias públicas y la publicación de la mayoría de los documentos quedará a discreción de cada parte. Aunque Australia había argumentado a favor de audiencias abiertas y documentos procesales transparentes, Philip Morris se negó, alegando que la publicación de los documentos incluso luego que finalice el arbitraje sería un proceso que insumiría mucho tiempo y tendría beneficios mínimos para el interés público.

 

Entretanto, una subsidiaria suiza de Philip Morris Internacional presentó una demanda similar contra Uruguay en febrero de 2010, amparándose en un TBI entre Suiza y Uruguay. Uruguay también aplicó una gran variedad de medidas contra el tabaquismo, entre ellas la exigencia de incluir grandes advertencias pictográficas sobre los riegos para la salud pública en todo los envases de productos del tabaco. Philip Morris reclama indemnización por lucro cesante, alegando que esas políticas de etiquetado son violatorias del TBI porque representan una expropiación indebida de sus marcas comerciales y porque son medidas “injustificadas” que no guardan ninguna relación razonable con metas de salud pública. En julio de 2013, el tribunal de arbitraje encargado de dirimir esta controversia inversionista-Estado decidió que tiene jurisdicción sobre el caso y ahora está abocado al análisis de las cuestiones de fondo en el alegato de la empresa tabacalera.

 

Cualesquiera sean los resultados finales de estos arbitrajes, el sistema inversionista-Estado ya ha tenido un efecto inhibitorio de las políticas de control del tabaco. En febrero de 2013, el Ministerio de Salud de Nueva Zelanda anunció que el gobierno tiene planeado introducir leyes de empaquetado genérico, pero que va a esperar a que la demanda inversionista-Estado contra Australia se resuelva, y que por eso 4 la aprobación de la ley en Nueva Zelanda podría retrasarse. Además, ya en 1994 la R.J. Reynolds Tobacco Company había amenazado con interponer una demanda contra Canadá amparándose en el capítulo de inversión del TLCAN, como parte de su campaña exitosa de cabildeo contra un proyecto de ley canadiense de “empaquetado genérico” que habría exigido que todos los cigarrillos se vendieran en paquetes estandarizados, sin logotipos ni marcas registradas. La empresa presentó un memorando ante la Cámara de Representantes, alegando que el empaquetado genérico constituiría una expropiación ilegal de una marca registrada legalmente protegida, y que Canadá se exponía así a tener que pagar cientos de millones de dólares de indemnización.

 

La empresa química estadounidense Ethyl Corporation inició en 1997 una demanda inversionista-Estado amparada en el TLCAN contra la prohibición de un aditivo tóxico para la gasolina conocido como MMT, utilizado para mejorar el rendimiento de los motores, impuesta por el gobierno de Canadá. El MMT contiene manganeso, una sustancia reconocida como neurotóxica para los seres humanos. Preocupados por los riesgos del MMT para la salud pública y el medioambiente, entre ellos su interferencia con los sistemas de control de emisiones de los automotores, los legisladores canadienses prohibieron en 1997 las importaciones de MMT y su transporte intra-provincial. Como la mayoría de los asuntos ambientales en Canadá son competencia de los gobiernos provinciales, tales acciones legislativas constituyen la manera de instrumentar una prohibición nacional de una sustancia de ese tipo en Canadá. Cuando aún se estaba discutiendo ese anteproyecto de ley, Ethyl amenazó explícitamente que respondería impugnándola amparándose en el TLCAN. Aparte de Canadá, en la mayoría de los países no se utiliza el MMT. La Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos prohibió su presencia en las gasolinas reformuladas. Cumpliendo con su amenaza, Ethyl interpuso una demanda contra esa prohibición amparándose en el TLCAN, alegando que constituye una expropiación indirecta de sus activos prohibida por el TLCAN.

 

Canadá argumentó que Ethyl no tenía competencia ante el TLCAN para iniciar esa demanda, pero el tribunal arbitral del TLCAN rechazó las objeciones de Canadá en una decisión jurisdiccional de junio de 1998 que allanó el camino para un dictamen sobre los asuntos de fondo de la demanda. Menos de un mes después de haber perdido el fallo jurisdiccional, el gobierno canadiense anunció que llegaría a un arreglo extraprocesal con Ethyl. Los términos de ese acuerdo incluyeron que el gobierno le pagara a las empresa $13 millones de dólares por concepto de daños y perjuicios y honorarios, que publicara avisos sosteniendo que el MMT es inocuo, y que revirtiera la prohibición del MMT. En consecuencia, Canadá depende hoy en día en gran medida de restricciones voluntarias para reducir la presencia de MMT en la gasolina.

 

Ethyl vs. Canadá
Pprohibición de un aditivo tóxico para combustibles
Arreglo extraprocesal (se indemnizó al inversionista con $13 millones de dólares, se revirtió la prohibición)

This image is from an actual Uruguayan cigarette warning label.

|