Inversionista-Estado Ataques: Estabilidad financiera

 

Saluka vs. República Checa
Demasiado grandes para quebrar
Victoria del inversionista (indemnización de $236 millones de dólares)

 

Saluka Investments, una empresa de inversión de los Países Bajos, interpuso una demanda inversionista-Estado en 2001 contra la República Checa amparándose en el TBI entre Países Bajos y República Checa, porque el gobierno checo no rescató a un banco privado en el que la empresa tenía intereses, a diferencia de lo que hizo con otros bancos que sí rescato en los cuales el gobierno tenía una participación importante. Los rescates rescates se aplicaron en respuesta a una crisis de deuda bancaria generalizada. Investicni a Postovni Banka (IPB), el primer gran banco checo que fue completamente privatizado en la Republica Checa, venía sufriendo problemas por las deudas que acarreaba y se encontraba al borde de la insolvencia –al igual que otros tres grandes bancos de los cuales el gobierno era uno de los principales propietarios– poniendo en riesgo a todo el sector bancario del país. Debido a eso, el gobierno intervino a IPB en el año 2000 y lo sostuvo bajo administración forzosa hasta que se lo vendió a otro banco por la cifra simbólica de $1 corona checa.

 

Saluka, que era accionista minoritario en IPB, alegó que el gobierno checo había violado las disposiciones del TBI sobre “trato justo y equitativo”  porque no le había brindado a IPB el mismo grado de asistencia que a los bancos en los que el gobierno poseía grandes intereses. El gobierno argumentó que rectificar los problemas de deuda de IPB era responsabilidad de los accionistas privados, mientras que los problemas de los grandes bancos en los que el gobierno tenía un grado de participación importante eran responsabilidad del gobierno.

 

El tribunal de arbitraje inversionista-Estado decidió que la República Checa había violado la obligación de trato “justo y equitativo” garantizada por el TBI, y que había actuado de manera discriminatoria brindando más asistencia a los bancos en los cuales el gobierno era uno de los accionistas principales. El tribunal arbitral le ordenó al gobierno checo pagarle a Saluka $236 millones de dólares.

 

CMS Gas vs. Argentina
Medidas de estabilización de emergencia
Victoria del inversionista (indemnización de $133 millones de dólares más intereses)

 

En julio de 2001, CMS Gas Transmission Company, una empresa estadounidense de energía, interpuso una demanda contra  Argentina amparándose en el TBI entre Estados Unidos y Argentina, por las políticas de estabilización financiera promulgadas por el gobierno argentino frente a la debacle económica de 2001 que derivó en una ola de agitación social y política. El objeto específico de la demanda fue la decisión del gobierno de limitar el aumento de las tarifas de gas –una iniciativa que fue parte integral de la Ley de Emergencia Económica de Argentina promulgada para frenar la inflación descontrolada.

 

El valor internacional del peso argentino, que tuvo paridad fija con el dólar durante varios años, se desplomó precipitadamente al mismo tiempo que el gobierno congeló las tarifas de los servicios públicos. CMS declaró grandes pérdidas de ingresos, alegó que el congelamiento de las tarifas cobradas a los consumidores violaba las disposiciones del TBI sobre expropiación y “trato justo y equitativo”, y exigió que se le indemnizara con dinero de los contribuyentes. El gobierno argentino respondió que las reformas no eran discriminatorias y que los inversionistas nacionales también habían tenido que afrontar pérdidas económicas como resultado de las medidas de emergencia.

 

Argentina además argumentó que las medidas eran necesarias ya que el país enfrentaba una emergencia nacional. El TBI entre Estados Unidos y Argentina establece: “"El presente Tratado no impedirá la aplicación por cualquiera de las Partes de las medidas necesarias para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la restauración de la paz o seguridad internacionales, o la protección de sus propios intereses esenciales de seguridad”. Pero el tribunal arbitral dictaminó que la crisis económica en Argentina no era tan grave como para que las autoridades pudieran recurrir a este mecanismo de defensa, y decidió que el gobierno le había negado a CMS un “trato justo y equitativo” y que los contribuyentes argentinos debían pagarle a la empresa $133 millones de dólares más intereses. Un año y medio después, un tribunal de arbitraje de otra demanda inversionista-Estado contra Argentina llegó a una conclusión diferente, aceptando el “estado de necesidad” de Argentina frente a la misma crisis económica. En esa demanda amparada asimismo en el TBI entre Estados Unidos y Argentina, tres empresas estadounidenses de energía denominadas conjuntamente como LG&E impugnaron las medidas de emergencia de Argentina, alegando las mismas violaciones al TBI sostenidas por CMS. Pero a diferencia del tribunal de arbitraje del caso de CMS, el tribunal arbitral de LG&E concluyó que las acciones de Argentina eran permisibles y de conformidad con la cláusula de “estado de necesidad” contenida en el TBI, debido a que “La existencia misma del Estado argentino, su sobrevivencia económica y política, las posibilidades de mantener operativos sus servicios esenciales y la preservación de su paz interna estuvieron en peligro”.

 

Comentando la decisión contrastante del tribunal de arbitraje de la demanda de CMS, el Ministro de Justicia de Argentina, Horacio Rosatti, observó que era evidente para todos los ciudadanos argentinos que las tarifas de los servicios públicos no las debía fijar un tribunal extranjero. CMS le vendió posteriormente a un “fondo buitre” subsidiario del Bank of America la “reclamación financiera” incluida en el laudo del arbitraje inversionista-Estado. Esa subsidiaria del Bank of America, Blue Ridge Investment, le compró a CMS el derecho de cobrar el laudo del tribunal de arbitraje inversionista-Estado, y ha procurado desde entonces ejecutar el laudo en los tribunales de Estado Unidos.

 

Eureko vs. Polonia
Privatización de compañía de seguros
Arreglo extraprocesal (el inversionista recibió $1.600 millones de dólares)

 

En 2003, la empresa holandesa Eureko interpuso una demanda contra  Polonia amparándose en el TBI entre Países Bajos y Polonia, porque el gobierno polaco le prohibió asumir control accionario mayoritario de PZU, la primera y mayor empresa de seguros de Polonia. Confrontado a una oposición pública y política creciente frente a la decisión de una administración anterior de venderle a una compañía extranjera un importante paquete de acciones de la empresa pública de seguros de Polonia que la dejaba bajo su control, el gobierno polaco decidió revertir los planes de privatización.

 

Eureko alegó que las acciones del gobierno constituyeron una violación de la obligación establecida en el TBI de garantizar un “trato justo y equitativo”. Si bien no fue unánime, la mayoría del tribunal de arbitraje ratificó en una decisión de 2005 que Polonia sí había vulnerado dicha obligación, además de la prohibición de expropiar sin ofrecer indemnización. El tribunal arbitral también decidió que las acciones del gobierno polaco habían violado un contrato privado con Eureko y que esa supuesta violación contractual en sí misma constituía una vulneración del TBI. El tribunal de arbitraje decidió asimismo que sí tenía competencia para usar el TBI con el propósito de hacer cumplir los términos del contrato privado a través de lo que se conoce como una cláusula “sombrilla”, que es una disposición de los TBI que habilita a los inversionistas extranjeros a elevar disputas contractuales ante los tribunales de arbitraje inversionista-Estado contemplados por los TBI. El miembro del tribunal de arbitraje que se manifestó en disenso observó que habilitar a una empresa a transformar una disputa contractual en un litigio amparado en un TBI “sienta un precedente potencialmente peligroso.”

 

Polonia también se mostró en desacuerdo con la designación del juez Stephen Schwebel como árbitro por Eureko, debido a su vínculo laboral con un bufete de abogados que estaba interponiendo otras demandas inversionista-Estado contra Polonia. Después que Polonia fracasó en su intento de impugnar el nombramiento de Schwebel, se suponía que el proceso de arbitraje entraría en la fase de establecimiento de los daños y perjuicios, pero antes que eso ocurriera las partes llegaron a un arreglo extraprocesal. Por lo que se sabe, Eureko recibió $1.600 millones de dólares de Polonia por la decisión del gobierno de mantener bajo control nacional la compañía de seguros más grande del país.

 

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