Inversionista-Estado Ataques: Energía Y Seguridad Pública 

 

Vattenfall vs. Alemania II
Energía nuclear
Pendiente

 

En mayo de 2012Vattenfall interpuso una segunda demanda inversionista-Estado contra Alemania amparándose otra vez en el Tratado sobre la Carta de la Energía, reclamando esta vez al menos $1.000 millones de dólares de los contribuyentes como indemnización por la decisión de Alemania de descontinuar la energía nuclear. El gobierno adoptó esa decisión en respuesta a la oposición generalizada del público alemán contra la generación de energía nuclear tras la catástrofe nuclear de Fukushima ocurrida en Japón en 2011. El Parlamento alemán enmendó la Ley de Energía Atómica a fin de revertir la extensión de la vida útil de las centrales nucleares que había aprobado en 2010, y prescindir completamente del uso de energía nuclear a partir del 2022.

 

Vattenfall sostiene que el cambio de política aplicado por Alemania es violatorio de sus obligaciones frente a los inversionistas extranjeros, según los términos del Tratado sobre la Carta de la EnergíaLos informes de prensa y investigaciones del Parlamento alemán indican que la corporación está exigiendo unos 4.7 mil millones de euros (más de $5 mil millones de dólares) de los contribuyentes alemanes para pérdidas reclamadas con respeto a dos plantas nucleares de Vattenfall que han sido afectados por la decisión de eliminar la energía nuclear. Alemania intentó frenar esta demanda de Vattenfall argumentando que "carece manifiestamente de méritos", pero el tribunal de arbitraje inversionista-Estado decidió en 2013 que la demanda puede seguir su curso. El caso sigue pendiente de resolución.

 

Occidental Petroleum vs. Ecuador
Concesión petrolera
Victoria del inversionista (indemnización de $2.300 millones de dólares) 

 

En 2006, Occidental Petroleum Corporation (Oxy) inició una demanda contra Ecuador amparándose en el TBI entre Estados Unidos y Ecuador, después que el gobierno ecuatoriano dio por terminada la concesión petrolera debido a que esa empresa estadounidense incumplió el contrato y violó las leyes ecuatorianas. Oxy vendió ilegalmente el 40% de sus derechos de producción a otra empresa sin la autorización del gobierno, aunque una de las disposiciones del contrato de concesión establecía que si Oxy vendía sus derechos de producción sin autorización previa del gobierno, el contrato se daría por terminado. 

 

El contrato aplicaba explícitamente la ley de hidrocarburos de Ecuador, que protege la prerrogativa del gobierno de examinar a las empresas que quieran producir petróleo en su territorio, una inquietud especialmente importante en la región ambientalmente sensible de la Amazonia, donde Oxy estaba operando. Amparándose en el TBI, Oxy interpuso su demanda dos días después que el gobierno ecuatoriano cancelara la concesión petrolera. La empresa alegó que la aplicación que hizo el gobierno ecuatoriano de los términos del contrato y la ley de hidrocarburos violaba los compromisos asumidos por Ecuador en el TBI, entre ellos la obligación de brindarle a la empresa un “trato justo y equitativo”.

 

El tribunal arbitral reconoció que Oxy había infringido la ley, que la respuesta del gobierno ecuatoriano (confiscación de las inversiones de la empresa) fue legítima y de conformidad con la ley, y que Oxy tendría que haber esperado tal respuesta. Sin embargo, el tribunal de arbitraje inventó enseguida una nueva obligación para el gobierno (que no estaba especificada en el TBI mismo) --de responder proporcionalmente al incumplimiento legal de Oxy como parte del requisito de “trato justo y equitativo”. Erigiéndose en árbitro de la proporcionalidad, el tribunal arbitral decidió que Ecuador había violado esta novel obligación bajo el sistema de solución de controversias inversionista-Estado.

 

El tribunal de arbitraje dictaminó por mayoría que Ecuador debe pagarle $2.300 millones de dólares a Oxy (incluidos los intereses compuestos) –una de las indemnizaciones más abultadas ordenadas hasta la fecha bajo el régimen de solución de controversias inversionista-Estado. Para arribar a esa suma el tribunal arbitral hizo una estimación de las ganancias futuras que Oxy habría obtenido si hubiese podido explotar plenamente las reservas de petróleo que le fueron confiscadas debido a su transgresión de la ley, incluyendo las ganancias de reservas aún no descubiertas. Aplicando una lógica calificada de “escandalosa” por el árbitro del tribunal que discrepó con esa decisión, el tribunal de arbitraje 7 determinó que la indemnización debía calcularse en base al valor total del contrato original de Oxy – aunque la empresa había vendido el 40% –ya que la venta había sido ilegal según la ley ecuatoriana y por lo tanto no se la podía reconocer como válida. El tribunal concluyó arbitrariamente que a Ecuador le correspondía el 75% de la responsabilidad por el conflicto y, por lo tanto, que debía pagarle a Oxy el 75% de las pérdidas estimadas, aunque el conflicto surgió en primer lugar porque Oxy vendió sin autorización sus derechos de explotación, formalizados en un contrato que estipulaba explícitamente que al hacerlo se confiscaría la inversión. Ecuador pidió la anulación del laudo, pero esa solicitud está aún pendiente de resolución.

 

 ExxonMobil y Murphy Oil vs. Canadá 
Investigación y desarrollo
Victoria del inversionista

 

En 2007, la empresa estadounidense Murphy Oil Corporation y una subsidiaria canadiense de la gigantesca petrolera estadounidense Exxon Mobil denominada Mobil Investments Canadá, utilizaron el TLCAN para impugnar las Directrices sobre Gastos en Investigación y Desarrollo de la Junta de Petróleo de la Plataforma Marina de Terranova-Canadá. Las directrices exigen que las empresas de extracción de petróleo paguen tasas para apoyar la investigación y el desarrollo en Terranova y Labrador, una de las provincias más pobres de Canadá. Las directrices se aplican a los concesionarios nacionales y extranjeros por igual. Cuando se supo que los yacimientos de petróleo en la plataforma marina de la región – desarrollados mediante importantes inyecciones de fondos públicos y privados – son mucho mayores que lo que se había anticipado, el gobierno adoptó una serie de nuevas medidas aplicables a todos los concesionarios.

 

En su demanda interpuesta al amparo del TLCAN, las empresas petroleras alegaron que las nuevas directrices violaban la cláusula del TLCAN que prohíbe los requisitos de desempeño. En 2012, el tribunal de arbitraje establecido para dirimir el asunto falló por mayoría a favor de Mobil y Murphy Oil, dictaminando que la nueva obligación de destinar parte de esos ingresos petroleros mayores que lo esperado para financiar investigación y desarrollo constituye un requisito de desempeño prohibido por el TLCAN. Aunque no se ha revelado al público el monto de la indemnización ordenada por el tribunal de arbitraje, probablemente incluya la estimación de las ganancias futuras esperadas de las empresas, elaborada por el tribunal arbitral.

 

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